Spørgsmål

  1. Er der krav om, at et vandselskab ved udbud af anlægsopgaver, skal indhente tro og love erklæring om der ikke foreligger gæld til det offentlige på mere end 100.000 kr.?
  2. Og i så fald – hvilken lovgivning skal der henvises til

DANVAs vurdering

Alle vandselskaber, der er omfattet af udbudslovens § 135, stk. 3 er forpligtet til at indhente dokumentation eller evt. tro og love erklæring om, at tilbudsgiver ikke har gæld til det offentlige der overstiger 100.000 kr.

Vandforsyningsselskaber er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, som er underlagt reglerne i udbudsloven om udelukkelsesgrunde og reglerne om dokumentation herfor. Derfor er vandforsyningsselskaber som udgangspunkt forpligtet til at indhente dokumentation for at en tilbudsgiver kan leve op til ESPD dokumentets indhold om udelukkelsesgrunde og dette kan fx gøres via tro og love erklæringer. Det samme gælder for kombinerede selskaber med vand og spildevand, da de er underlagt de samme regler. Spildevandsselskaber, er direkte underlagt udbudslovens regler og derfor også omfattet af pligten.

Pligten må dog ses i sammenhæng med hvilken kontrakt der udbydes og hvilken værdi kontrakten har, hvilket der redegøres nærmere for herunder.
 

Det skal indledningsvist bemærkes, at  de nye udbudsregler har medført, at anvendelsen af tro og love erklæringer formodes at have ændret betydning pga. nye regler for den serviceattest ordregiver rekvirerer fra erhvervsstyrelsen. Fremover vil det heri fremgå eksplicit om virksomheden/tilbudsgiver har gæld til det offentlige og i så fald om denne er over eller under 100.000 kr. Serviceattesten kan i den forbindelse bruges til at dokumentere at tilbudsgiver har opfyldt sine forpligtelser til at betale skatter, afgifter mv. 

1.Vandforsyningsselskaber

Aktiviteter, der udøves af vandforsyningsselskabet er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet (se art. 10 i direktiv 2014/25/EU af 26/02/2014) som er implementeret i dansk ret via bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (bkg. nr. 1624 af 15/12/2015).
Et vandselskab kan, efter forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 4, defineres som et ”offentligretligt organ”, fordi selskaber er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, har status som en juridisk person, og er underlagt kommunernes ledelsesmæssige kontrol. Artikel 3, stk. 1 i forsyningsvirksomhedsdirektivet angiver at ”ordregivende myndigheder” skal forstås som ”staten, regionale og lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger bestående af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af sådanne offentligretlige organer”. Et vandforsyningsselskab opfattes derfor som ”ordregivende myndighed” i forsyningsdirektivets forstand. Forsyningsvirksomhedsdirektivet finder endvidere anvendelse når opgaven overstiger de angivne tærskelværdier i direktivet. For bygge- og anlægskontrakter er tærskelværdien godt 39 mil. Kr. For vare- og tjenesteydelseskontrakter er tærsklen ca. 3,1 mil. Kr. Efter det ovenfor anførte kan man konstatere at forsyningsvirksomhedsdirektivet finde anvendelse på offentligretlige organer, herunder vandforsyningsselskaber når de udbyder en kontrakt der overstiger tærskelværdierne i forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Når forsyningsvirksomhedsdirektivet finder anvendelse gælder visse dele af udbudsloven tillige for udbuddet. Af implementeringsbekendtgørelsen, fremgår det i § 10, stk. 1, nr. 1 er, at en ordregivende myndighed omfattet af forsyningsdirektivet er underlagt bestemmelserne om udelukkelse i udbudslovens (lov nr. 1564 af 15/12/15) kapitel 11.  Her sondres mellem frivillige og obligatoriske udelukkelsesgrunde.

Reglen for indhentning af tro- og love erklæringer i udbudsloven vedrører ordregivers pligt til at kræve dokumentation for at tilbudsgiveren i forbindelse med tildeling ikke er omfattet af en obligatorisk udelukkelsesgrund i medfør af udbudslovens § 135 stk. 3 om forfalden ubetalt gæld til det offentlige på mere end 100.000 kr. eller en frivillig udelukkelsesgrund efter § 137 stk. 1 nr. 7 om ubetalt forfalden gæld til det offentlige på under 100.000 kr.

Hvis ordregiver ønsker at gøre brug af en frivillig udelukkelsesgrund skal dette angives i udbudsmaterialet modsat de obligatoriske som finder anvendelse uanset at de er offentliggjort eller ej.

For både den frivillige og den obligatoriske udelukkelsesgrund vedr. gæld til det offentlige gælder at ordregiver ikke er forpligtet til at udelukke hvis en af følgende tre undtagelser er til stede:

  1. Alle tilbudsgivere har gæld til det offentlige
  2. Der stilles sikkerhed for betaling af gælden
  3. Eller der er indgået en aftale om en afviklingsordning.

Når et vandforsyningsselskab er forpligtet til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, som er omfattet af en udelukkelsesgrund, følger det at ordregiver i forbindelse med tildelingen, skal kræve dokumentation for at tilbudsgiverne ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund, som de i forbindelse med udvælgelsen har erklæret i ESPD dokumentet, ikke at være omfattet af.  

I den forbindelse fremgår det af udbudslovens § 153 stk. 2 at ordregiver kan indhente en tro og love erklæring som dokumentation på at tilbudsgiver ikke har ubetalt forfalden gæld til det offentlige på mere end 100.000 kr. Det skal dog i den forbindelse, fremhæves, at det fremgår af bemærkningerne til udbudsloven at bestemmelsen om tro- og love erklæringer ikke er relevant for danske tilbudsgivere, idet en serviceattest fra Erhvervsstyrelsen eller lign. I sig selv opfylder dokumentationskravet i § 152 og § 153 i udbudsloven.  Forudsat at denne dokumentation i øvrigt er fyldestgørende.

Det vil altid være relevant for danske ordregivere at modtage tro- og love erklæringer fra ansøgere i andre medlemslande, når der ikke kan gives anden dokumentation fx i form af et certifikat fra en kompetent national myndighed i det pågældende land. Tro og love erklæringen skal i så fald gives overfor en kompetent retslig eller administrativ myndighed, notar mv. i det pågældende land, hvorefter denne myndigheds dokumentation anses for fyldestgørende.

Hvis kontraktens værdi er under tærskelværdierne i forsyningsvirksomhedsdirektivet, finder direktivet som udgangspunkt ikke anvendelse. Her skal man bemærke, at når der er tale om en vare- eller tjenesteydelseskontrakt der har en værdi som er mindre end tærskelværdien i forsyningsvirksomhedsdirektivet, men en værdi der er større end tærskelværdien i udbudsloven, så vil forsyningsvirksomhedsdirektivet alligevel finde anvendelse.

En bygge- og anlægskontrakt under tærskelværdien vil, for vandforsyningsselskaber være omfattet af Tilbudsloven da de er omfattet af denne lovs definition af offentligretlige organer. I tilbudsloven findes der ikke noget krav om indhentning af tro og love erklæringer om gæld til det offentlige.

2.Spildevandsforsyningsselskaber

Spildevandsforsyninger er modsat vandforsyningsselskaber ikke omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, men i stedet udbudsloven. Spildevandsaktiviteterne er omfattet af udbudsdirektivet, nr. 2004/18/EU, som er implementeret i dansk ret via udbudsloven.

Spildevandsforsyningsselskaber er dermed omfattet af udbudslovens begreb ”ordregivende myndighed”, fordi et sådant selskab kan defineres som et ”offentligt organ” der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, har status som en juridisk person, og er underlagt kommunernes ledelsesmæssige kontrol (se udbudslovens § 24,nr. 27 og nr. 28).

Da spildevandsselskaber således følger tærskelværdierne i udbudslovens § 6 som er hhv. godt 39 millioner for bygge- og anlægsopgaver og ca. 1,6 millioner for vare- og tjenesteydelsesindkøb, bliver det afgørende, først fremmest at se på om udbuddet overstiger disse værdier. Da der er tale om en anlægsopgave er vi omfattet af tærskelværdien på knap. 39 millioner. En anlægsopgaven med en anført værdi under tærsklen vil være omfattet af tilbudsloven. Tilbudsloven anvender den samme definition som udbudsloven, og derfor er et spildevandsselskab, som et offentligretligt organ omfattet af tilbudsloven jf. dennes § 1 stk. 2 nr. 1.

Ved indhentning af tilbud gælder således at dette kan ske ved tre procedurer efter lovens § 2. Tilbud indhentes ved offentlig eller begrænset licitation eller ved underhåndsbud. Ordregiveren, i tilbudsloven nævnt som udbyderen, skal udnytte alle muligheder for at skabe tilstrækkelig konkurrence og skal endvidere sikre sig at udvælgelse og tildeling sker på baggrund af objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgiverne, dette fremgår af § 2 stk. 2 og 3.

Reglen om indhentning af tro og love erklæringer er ikke nævnt i tilbudsloven, og kan heller ikke udledes af de krav til udvælgelsen og tildelingen der fremgår af tilbudslovens § 2 stk. 2 og 3.

For varer- og tjenesteydelser der har en værdi under tærskelværdierne i udbudsloven, gælder udbudslovens afsnit 5. Her sondrer man imellem hvorvidt kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse eller ej. Såfremt kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse, gælder der ikke noget krav om indhentning af tro og love erklæringer. Her gælder alene et krav om at indkøbet skal ske på markedsmæssige vilkår, samt at principperne om proportionalitet og ligebehandling og reglerne og om saglig forvaltning overholdes.  

3.Selskaber der både forestår vand- og spildevandsforsyningsvirksomhed

Når ét juridisk selskab varetager såvel vand og spildevandsaktiviteter er dette omfattet forsyningsvirksomhedsdirektivet og følger reglerne for udbud, beskrevet i pkt. 1.

4.Serviceselskaber

Er der tale om et serviceselskab, der forestår udbud for flere forsyningsarter og evt. sig selv, så består vurderingen i at finde ud af, hvad udbuddets hovedgenstand, formål eller delelementernes værdier mv. er, før de rette regler kan identificeres. Dette følger af udbudslovens § 26 stk. 4 samt lovens regler om blandende kontrakter.

Giv gerne feedback på denne artikel
DANVA arbejder hele tiden på at gøre det endnu bedre for dig. Derfor ville vi blive glade, hvis du ville give os feedback på denne artikel - enten ved at klikke på ikonerne nederst eller ved at skrive en mail til lf@danva.dk.

Tak for hjælpen.

Fandt du det du søgte?