DANVA valgte i 2019 af biintervenere i 4 klager indsendt af DANVA medlemmer i stedet for at indsende en DANVA klage.

Konkurrenceankenævnets kendelser i de 4 sager undrer foreningen, dels fordi de indeholder overraskelser i forhold til almindelige forvaltnings-retlige principper for klagefristberegning og dels på grund af de byrder, som pålægges selskaberne. DANVA har overvejet at indbringe sagen for domstolene, men har afholdt sig herfra grundet Konkurrenceankenævnets sammensætning og omkostningerne ved at føre en sådan sag. Kendelserne indeholder imidlertid en række forhold, som vandselskaber bør være opmærksomme på i deres fremtidige ageren, hvorfor vi har valgt at lave denne forholdsvis omfattende orientering.

Opmærksomhedspunkter

Selskabernes høringsfrist efter § 4 i bekendtgørelsen og klagefrist efter vandsektorlovens § 6 kan løbe samtidig. Klagefristen regnes fra den dato, selskabet har fået en afgørelse i høring, med mindre der senere kommer en tilrettet afgørelse fx qua selskabets høringssvar. Selskaber, der vil klage over et forhold i dets udkast til kendelse (eller et forhold som ikke er medtaget i kendelse) skal dermed klage 4 uger fra, det har modtaget udkastet i høring for at være sikker på, at klagen ikke afvises af Konkurrenceankenævnet, hvilket formentlig kan indarbejdes i selskabets høringssvar.

Pligten til at reagere over forhold, der mangler i kendelser, er lagt over til selskaberne, som formentlig fremadrettet bør overveje at klage, hvis der er forhold af betydning, der ikke er medtaget/taget stilling til i dets afgørelse.

Selskaber kan som udgangspunkt ikke klage over forhold i deres statusmeddelelser. Dog formentlig med undtagelse af forhold, der ikke kunne have været klaget over via de tidligere modtagne økonomiske rammer. Det er dog efter kendelsen fra Konkurrenceankenævnet tilsyneladende ikke tilstrækkeligt, at forholdet ikke er omtalt i afgørelsen.

Konkurrenceankenævnet blåstemplede, at Forsyningssekretariatet løbende kan stille effektiviseringskrav ved at beregne effektiviserings-potentiale som forskellen mellem et selskabs økonomiske ramme og de faktiske driftsomkostninger i selskabet (anvendt ved selskaber der ligger på fronten eller outlier i benchmarkingen), forudsat at de faktiske omkostninger kan anses som repræsentative.

Hvis et selskab får en korrigeret afgørelse senere end 31. oktober i året forud for det år, hvor den økonomiske ramme skal gælde, kan selskabet opkræve en difference mellem den økonomiske ramme (hele ramme og ikke blot forskellen fra den tidligere økonomiske ramme) frem til udgangen af det år, der ligger 2 år efter afgørelsen om den korrigerede ramme.

De faktiske omkostninger kan anses som repræsentative uagtet, at omkostningerne varierer årligt, og et unormalt lavt omkostningsniveau er defineret som et omkostningsniveau, der ikke kan begrundes i forhold, der vedrører den almindelige drift.

Mere om de 4 afgørelser

Såvel NFS Spildevand A/S som Sorø Spildevand A/S modtog 13. august korrigerede afgørelser for 2017 og 2018-2019 (korrigeret som følge af korrektionen af 2017). Det fremgik af afgørelserne, at korrektionen skyldtes Konkurrenceankenævnets kendelse af 16. marts 2018 (DANVAs klagesag), hvor Konkurrenceankenævnet havde hjemvist til fornyet behandling, og at den relevante sag angik fastsættelse af det individuelle effektiviseringskrav på omkostninger til miljø- og servicemål. Det fremgik ikke af afgørelserne, at der i Konkurrenceankenævnets kendelse af 16. marts også var sket hjemvisning vedrørende Forsyningssekretariatets fastsættelse af individuelle effektiviseringskrav til et selskab (Frederiksberg Vand A/S), som ikke var ineffektivt i benchmarkingen, idet det ikke var godtgjort, at selskabet var ineffektivt som forudsat i vandsektorlovens § 6 stk. 5.

Som det eneste selskab fik Frederiksberg Vand A/S, der også havde modtaget en korrigeret afgørelse den 13. august med en tilretning af individuelle effektiviseringskrav qua kendelsen om på miljø- og servicemål, den 14. september en ny korrigeret afgørelse (2. korrigerede afgørelse) med henblik på at tage højde for den del af Konkurrenceanke-nævnets kendelse, der vedrørte forholdet om, hvornår et selskab kunne anses som ineffektivt. Frederiksberg Vands A/S høringsfrist var den 28. september og først herefter forelå den økonomiske ramme, som offentliggøres efter vandsektorlovens § 11.

Sorø Spildevand A/S

Sorø Spildevand A/S indbragte sine økonomiske rammer og statusmeddelelse for Konkurrenceankenævnet ved en klage den 27. september 2018. Konkurrenceankenævnet afviste klagen som for sent indkommet i forhold til den 4 ugers klagefrist og fandt, at der ikke kunne klages over et forhold i statusmeddelelsen, når dette var fastsat i de tidligere afgørelser, og der ikke var klaget rettidigt i forhold hertil.
Konklusion:
Sorø Spildevand A/S skulle således selv have været opmærksom på og reageret på forholdet, uagtet at det ikke fremgik af selskabets afgørelse, og at beskrivelsen af, hvordan Forsyningssekretariatet havde forholdt sig til den samlede kendelse fra Konkurrenceankenævnet af 16. marts 2018, først var offentlig efter den 28. september 2018.
Pligten til at reagere over forhold, der mangler i kendelser, er hermed lagt over til selskaberne, som formentlig fremadrettet bør overveje at klage, hvis der er forhold af betydning, der ikke er medtaget/taget stilling til i deres afgørelse.
Selskaber kan som udgangspunkt ikke klage over forhold i deres statusmeddelelser. Der gælder dog formentlig en undtagelse hertil for forhold, som der ikke kunne have været klaget over via de tidligere modtagne økonomiske rammer. Det er dog efter Konkurrenceankenævnets kendelse tilsyneladende ikke tilstrækkeligt, at forholdet ikke er omtalt i afgørelsen.

NFS Spildevand A/S

NFS Spildevand A/S havde frist den 20. august til at komme med kommentarer til de økonomiske rammer, selskabet modtog den 13. august (7 dages høringsfrist).
Den 18. september kl. 9.50 skrev NFS Spildevand A/S følgende til Forsyningssekretariatet:
Da den korrigerede økonomiske ramme ikke ses at forholde sig til denne del af Konkurrenceankenævnets kendelse, kan der selvfølgelig være tale om en forglemmelse. I så fald hører vi gerne snarest, hvornår vi modtager en ny korrigeret ramme for 2017 og 2018-2019.
Såfremt der mod forventning ikke er tale om en forglemmelse, skal nærværende anses som en klage over de korrigerede rammer. Da vores rammer ikke indeholder en omtale af forholdet efterlyses selvfølgelig en begrundelse for afgørelsen.
I perioden fra den 18. september til den 1. november udvekslede Forsyningssekretariatet og NFS Spildevand A/S en del korrespondance, og NFS Spildevand A/S bekræftede i forlængelse heraf, at det ønskede sin klage opretholdt.
Konkurrenceankenævnet har afvist NFS ’s klage som indgivet efter klagefristens udløb.
Konklusion:
Efter almindelige forvaltningsretlige regler kan der ikke foreligge en afgørelse, før klagefristen er udløbet, og den dag, afgørelsen er meddelt, medregnes ikke i klagefristen. Klagen skal i øvrigt være kommet frem inden kontortids ophør på den dag, klagefristen udløber. Herudfra skulle NFS Spildevand A/S’ klagefrist have været 4 uger fra den 20. august, hvormed fristen tidligst udløb ved kontortids ophør den 18. september 2018. Konkurrenceankenævnet anser i stedet klagen for meddelt den 13. august, uagtet at det betyder, at selskabernes høringsfrist efter bekendtgørelsens § 4 og klagefrist efter vandsektorlovens § 26 dermed kommer til at løbe samtidig.

Frederiksberg Vand A/S

Frederiksberg Vand A/S klagede den 9. november over, at selskabet, uagtet det var fuld efficient (lå på fronten) i Forsyningssekretariatets benchmarking, vandsektorlovens § 6 stk. 5 og Konkurrenceankenævnets kendelse af 16. marts 2016, havde fået et individuelt effektiviseringskrav. Derudover klagede Frederiksberg Vand A/S over, at Forsyningssekretariatet fandt, at det kun var differencen mellem den tidligere og en ny afgørelse, der var omfattet af bekendtgørelsens § 17 stk. 8 (bestemmelsen om, at opkrævning kan ske indtil 2 år efter afgørelsen er truffet, i de tilfælde afgørelsen om økonomisk ramme er truffet senere end den 31. oktober i året forud for det år, hvor den økonomiske ramme skal gælde).
Konklusion:
Konkurrenceankenævnet blåstemplede, at Forsyningssekretariatet opgjorde selskabets effektiviseringspotentiale som forskellen mellem den seneste økonomiske ramme og det effektive omkostningsniveau, og at det effektive omkostningsniveau blev fastsat til de faktiske driftsomkostninger for selskaber, der var så effektive, at de i benchmarkingen opnåede en efficiens på 1 eller derover. Nævnet henviste til det betydelige skøn som Forsyningssekretariatet havde fået og lagde vægt på, at modellen sikrede en fortsat effektivisering af selskaberne, uden at selskaberne blev hindret i at henlægge gevinster fra ekstraordinære effektiviseringer.
Omkring den løbende regulering af indtægtsrammen udtalte nævnet: ..”at indtægtsrammen løbende reguleres, sikrer, at selskabernes effektiviseringspotentiale indhentes, uden at selskaberne mister incitament til at foretage effektiviseringer eller udsættes for uforudsigelige og pludselige ændringer i selskabets økonomiske grundlag. Det forhold, at der efter Forsyningssekretariatets model vil kunne opnås en effektivisering, så længe indtægtsrammen er større end de effektive omkostninger, ændrer ikke herpå. Det bemærkes herved, at et outlier-selskab efter denne model fortsat vil opnå et kvalitativt mindre effektivisereringskrav end selskaber med en efficiensscore lavere end 1.”
I forhold til spørgsmålet om differenceopkrævningen fandt Konkurrenceankenævnet ikke, at § 17 stk. 8 var begrænset til forskellen mellem den korrigerede afgørelse og den oprindelige afgørelse. Et selskab kan derfor opkræve hele differencen mellem indtægtsrammen og indtægterne.

Kalundborg Overfladevand A/S

Det sidste klagende selskab var Kalundborg Overfladevand A/S, der den 12. oktober modtog økonomiske rammer for 2018-2019. Kalundborg Overfladevand A/S, der var outlier i benchmarkingen, klagede, ligesom Frederiksberg Vand A/S, over, at det uagtet benchmarkingen modtog et effektiviseringskrav, når der efter vandsektorlovens § 6 stk. 5 kun kan stilles effektiviseringskrav til vandselskaber, der er godtgjort ineffektive. Samtidig klagede Kalundborg Overfladevand over, at selskabet ikke mente, at de omkostninger, som dets effektiviseringspotentiale blev fastsat ud fra, var repræsentative.
Konklusion:
Konkurrenceankenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte For-syningssekretariatets vurdering af, at omkostningerne var repræsentative. I forbindelse hermed bemærkede Konkurrenceankenævnet, at det forhold, at omkostninger varierer årligt, ikke i sig selv er af betydning for omkostningernes repræsentativitet, og at et unormalt lavt omkostnings-niveau er et omkostningsniveau, der ikke kan begrundes i forhold, der vedrører den almindelige drift. Herudover indeholdt kendelsen samme argumentation som kendelsen omkring Frederiksberg Vand A/S’ klage.

Yderligere information

Kontakt Hannah Scheel Andersen på hsa@danva.dk