Pengesedler COLOURBOX27106830.jpg

DANVA har hørt fra flere sider, at der er aktiviteter i gang omkring garantiprovision. Derfor følger her en kort orientering med opmærksomhedspunkter i denne forbindelse.

Vederlagsfrie garantier for forsyningsvirksomheder er i strid med henholdsvis statsstøttereglerne (ift. fjernvarme) og det kommunalretlige hvile i sig selv princip. I disse tilfælde er det derfor tale om en lovliggørelse af ulovlige forhold, når kommunen kræver garantiprovision fremadrettet. Der henvises i øvrigt til henholdsvis dommen i Sønderborgsagen fra 2016 og 2 kendelser fra Ankestyrelsen fra 2017.

For at et forhold skal være omfattet af EU’s statsstøtteregler er det et kriterie, at virksomheden afsætter varer eller tjenesteydelser på et konkurrenceudsat marked og støtten skal påvirke samhandlen mellem medlemsstater. Der kan stilles spørgsmålstegn ved, om dette siges at være tilfældet for rene vand- og spildevandsselskaber, der ikke udøver tilknyttet aktivitet, eller hvor denne aktivitet er udskilt i et særskilt selskab. I forhold til de danske konkurrenceregler (konkurrencelovens § 11 a) er det et kriterie for at støtten er ulovlig, at denne ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering.

Ifølge vandsektorlovens § 16 skal der opkræves et vederlag fastsat på markedsvilkår hvis en kommune stiller garanti for et vandselskab. Der er ikke henvist direkte til EU’s statsstøtteregler som det er tilfældet i varmeforsyningsloven. I bemærkningerne til bestemmelsen er det om vederlagets størrelse anført, at dette eventuelt kan fastsættes med bistand fra en finansiel rådgiver eller med inspiration fra Europakommissionens meddelelse om statsstøtte selv om sigtet med bestemmelsen er et andet.

Statsstøtte gives på det tidspunkt hvor garantien stilles, hvorfor det må være forholdene på dette tidspunkt der ligger til grund for vurderingen af om støtten har været ulovlig. (jf. EU’s statstøttemeddelse.)

Hvis ikke der er tale om lovliggørelse af ulovlige/ugyldige forhold aktualiseres spørgsmålet om i hvilket omfang kommunen kan ifalde et erstatningsansvar, såfremt kommunen egenhændigt ændrer i den fremadrettede garantiprovision. (Ankestyrelsen gjorde udtrykkeligt i afgørelserne fra 2017 opmærksom på, at det ikke tager stillig til ændringen af de aftalte/forudsatte vilkår i forhold til de aftaleretlige regler).

I forhold til opkrævning af garantiprovision bagudrettet (med tilbagevirkende kraft). Så har Ankestyrelsen i forbindelse med den ene afgørelse fra 2017 sendt spørgsmål herom til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der tilsyneladende har sendt den videre til Erhvervsministeriet. DANVA kontaktede allerede i november sidste år Energi- Forsynings og Klimaministeriet omkring de udfordringer opkrævning af garantiprovision bagudrettet ville betyde ift. de økonomiske rammer for vandselskaberne. Energi-, Forsynings- og Klimaministeriet kunne ikke kommentere den verserende sag, men henviste til, at Erhvervsministeriet havde understreget at bagudrettet opkrævning med henvisning til EU’s statsstøtteregler forudsætter, at virksomheden falder under det statsstøtteretlige virksomhedsbegreb (hvilket er defineret ved at virksomheden afsætter varer eller tjenesteydelser på et konkurrenceudsat marked). Derudover gjorde ministeriet opmærksom på, at der i regi af Forsyningsstrategien analyseres på rammerne for garantiprovision. Omdrejningspunktet i den verserende sag er dog konkurrencelovens § 11a. For god ordens skyld skal det i denne forbindelse understreges, at der ikke er tale om et krav om at en evt. ulovlig støtte skal kræves tilbagebetalt, men at den af Forbruger og konkurrencestyrelsen kan kræves tilbagetalt men kun hvis følgende betingelser findes at være til stede:

  • Der er ydet støtte.
  • Støtten har til formål/følge af forvride konkurrencen.
  • Støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering.       

I de tilfælde der ikke er tale om vederlagsfrie garantier, men hvor der er betalt en garantiprovision i forbindelse med at garantien blev stillet, er der ikke nødvendigvis tale om helt åbenlyse tilfælde. I 2012 kom Statsforvaltningen Langeland således med en udtalelse omkring anvendelse af engangsprovision. Statsforvaltningen udtalte at det hverken af skreven lovgivning, kommunalfuldmagtsreglerne eller i EU’statsstøtteregler var normeret om provisionen skal foreligge som engangsprovision eller løbende provision. Det var statsforvaltningens opfattelse at kommunen var tillagt et skøn for fastsættelsen og vilkårene, og kommunen havde i det konkrete tilfælde indhentet oplysninger fra andre kommuner og kommunens bankforretning. Derfor blev der ikke i dette tilfælde fundet grundlag for at tilsidesætte en engangsprovision på 0,5%. (sagen vedrørte fjernvarme).