Annelouise Dalgaard Pedersen.jpg
Annelouise Dalgaard Pedersen, partner i Horten.

Udbudsreglerne kan for mange – både ordregivere og tilbudsgivere – føles som en mørk labyrint af kringlede regler, hvor det afhænger lige så meget af held som forstand, om man kommer ud på den anden side. I denne artikel sætter vi fokus på årsagerne til, at udbud nogle gange ender i en blindgyde og giver et par råd med på vejen.

Hvad er konsekvensen af at overtræde udbudsreglerne?

Sanktionen for at overtræde udbudsreglerne afhænger af, hvilken overtrædelse der er tale om – ligesom det i nogle tilfælde også afhænger af, på hvilket tidspunkt i processen en overtrædelse sker.

Helt generelt vil følgende katalog af sanktioner være til rådighed for Klagenævnet for Udbud i tilfælde af en overtrædelse af udbudsreglerne:

• Opsættende virkning (udbudsprocessen standses)

• Annullering af tildelingsbeslutning (afhængig af, hvilket regelsæt udbuddet er baseret på, vil en annullering betyde, at den udbudte kontrakt ikke kan indgås eller skal bringes til ophør)

• Uden virkning (påbud om at bringe en indgået kontrakt til ophør)

• Bøde (økonomisk sanktion)

• Erstatning til den/de forbigåede tilbudsgivere

For god ordens skyld bemærkes, at sanktionerne herover ikke alle er anvendelige på én gang.

Derudover er presseomtale efterhånden en (uvelkommen) følgesvend til de fleste overtrædelser af udbudsreglerne, ligesom sådanne overtrædelser fra tid til anden også giver efterdønninger i ordregivers organisation.

KOMMENDE ÆNDRINGER I UDBUDSLOVEN

Pr. 1. juli 2019 ændres udbudsloven, så ordregivere skal offentliggøre hele evalueringsmodellen og i detaljer beskrive de værktøjer, de benytter til at sammenligne udbud. Samtidig skal et nyt to-kuvert-system understøtte vurderingen af kvaliteten i udbud ved større bygge- og anlægsprojekter.
Læs mere om ændringerne på bit.ly/2VkLcwt

Erhvervsministeriet er desuden i gang med en evaluering af udbudsloven, der skal give svar på, om loven har haft den tilsigtede virkning, og om der er erfaringer, der giver anledning til, at loven skal ændres. 
Læs DANVAs høringssvar til evaluering af udbudsloven på bit.ly/2HkwceA

Hvorfor går det galt?

Der er ikke to udbud – eller to ordregivere – som er ens. Alligevel er der erfaringsmæssigt nogle faldgruber, som går igen i udbudssammenhæng:

Ordregiver kender ikke sit marked 
Det kan være svært for en ordregiver at få den nødvendige indsigt i markedet og markedsaktørernes forhold, inden et udbud igangsættes. Denne manglende indsigt betyder, at nogle udbudsgrundlag "rammer forbi". Den løsning, som efterspørges af ordregiver, findes måske slet ikke på markedet. Andre gange kan tilbudsgiverne – i kraft af den ulige indsigt – spekulere i udbudsgrundlaget på en måde, som gør at ordregiver i sidste ende står med et evalueringsresultat, som ikke er retvisende for ordregivers ønsker og behov.

Udbudsprocessen bliver en teknisk – ikke en juridisk – øvelse 
Nogle udbud kuldsejler, fordi ordregiver (eller ordregivers rådgiver) ikke har blik for, at en udbudsproces også er en juridisk øvelse. Det er ikke nok at have teknisk indsigt og være en dygtig projektleder. Gennemførelse af udbud kræver også forståelse for de udbudsretlige rammer, der gælder for varetagelsen af en udbudsproces og ikke mindst vurderingen og håndteringen af tilbuddene.

Ufleksible og komplekse processer 
Udbudsreglerne er komplekse. Men i mange tilfælde er det ordregivers egne spilleregler, som spænder ben for en udbudsproces. Nogle udbudsgrundlag indeholder så mange regler og "forbud", at det bliver svært for tilbudsgiverne at forstå og opfylde ordregivers krav. Samtidig forfalder ordregivere fra tid til anden til "plejer" og forsømmer at anvende mulighederne for fleksible udbudsformer og udførelsesløsninger.

Vejen til det gode udbud

Vejen til det gode udbud er måske lidt længere end til det ’mindre-gode’ udbud. Men den ekstra indsats er alle anstrengelserne værd. For at imødegå de typiske faldgruber, som er beskrevet i afsnittet ovenfor, kan der opstilles følgende gode råd:

1. Ordregiver, gør dit hjemmearbejde! 
Det er helt naturligt, at en ordregiver ikke altid kender markedet for det enkelte indkøb. Det kan der imidlertid ændres på. Overvej altid, om der inden et udbud skal gennemføres en markedsdialog, hvor du som ordregiver kan drøfte dine overvejelser i forhold til udbuddet og få indspark fra markedet. Husk også altid at samle op på de hidtidige driftserfaringer: Hvad har fungeret – og hvad har ikke fungeret i den tidligere kontrakt eller i samarbejdet med tidligere kontraktparter.

2. Kend din organisations ønsker og behov 
Ofte sker det, at en tilbudsgiver leverer en fantastisk løsning, som er alt det, ordregiver har drømt om. Ordregiver vidste bare ikke fra starten, at det var lige præcis dén løsning, som var den foretrukne. Manglende kendskab til egne ønsker og behov gør, at det bliver praktisk taget umuligt at lave et ordentligt udbudsgrundlag. For at kunne lave de rigtige kravspecifikationer, kontraktbestemmelser og konkurrenceparametre kræver det, at du som ordregiver kender din organisations ønsker og behov.

3. KISS (Keep-It-Simple-Stupid) 
Der er ingen grund til at komplicere et udbud mere end højst nødvendigt. Undlad at opstille unødige form- og dokumentationskrav. Overvej også, om de tekniske specifikationer skal udpensles – eller om det vil have mere værdi at lade tilbudsgiverne konkurrere på funktionskrav.

4. Vis respekt – for tilbudsgiverne og for processen 
Det forekommer måske helt banalt. Men i rigtig mange sager er det frustration over en "uordentlig" ordregiver snarere end en juridisk indsigelse, som bliver startskuddet til en klage over et udbud. Nogle tilbudsgivere ’føler’, at udbuddet er skræddersyet til en konkurrent, at ordregiver ikke har taget spørgsmål seriøst, eller at evalueringen er foregået lemfældigt. 
Det er ikke sikkert, det er korrekt – men en klage (uanset om den måtte vise sig at være ubegrundet eller ej) kan lægge en udbudsproces ned. 
Derfor: Udvis respekt for udbudsprocessen og for de tilbudsgivere, som er dine med-/modspillere. Sandsynligheden for, at alle omkring bordet er trætte af udbudsreglerne, er ganske stor – men det er nu engang de spilleregler, som I alle skal spille efter.